摘要：

对于行贿人因行贿所获收益是否不加区分的全部计算为违法所得，司法实践中存在较大争议。主要有两种观点：一种观点认为对于行贿人因行贿获得的经济利益，应在扣除成本后，将利润计算为“违法所得”；另一种观点认为应以“非法利润”计算违法所得，认定行贿后违法所得应扣除正常利润；依照有利于被告人的刑事诉讼原则，如公诉机关出示的证据无法区分正常利润与违法所得，不应将所有因行贿所获收益均认定为违法所得。

一、行贿犯罪案件违法所得处置的司法困境及其成因分析

经笔者对裁判文书网公开的行贿罪案件裁判文书进行系统检索，并结合检察院公开发布的司法实务文章分析，当前行贿违法所得处置环节主要存在以下三个层面的问题：

（一）违法所得处置程序实质性缺位

1.处置率显著偏低。生效裁判文书中明确载明违法所得处置内容的判项占比不足，且多数判项仅作原则性表述，如概括性宣告“追缴违法所得”，或仅对被告人主动退缴部分作出没收裁定。

2.处置内容严重缺失。裁判文书普遍回避对以下关键要素的认定：（1）违法所得总额；（2）已退缴数额与待追缴差额；（3）差额部分的执行方案。根据公开的裁判文书显示，退缴金额与行贿金额之间普遍存在显著差额，形成巨额"犯罪黑数"。

3.引致消极法律后果。此种司法处置模式直接导致：（1）对行贿行为经济收益的剥夺机制失效；（2）犯罪成本收益比严重失衡；（3）市场竞争秩序遭受系统性破坏；（4）变相弱化对行贿犯罪的打击力度。

（二）违法所得认定标准模糊

1.认定程序失范。在少数明确违法所得数额的裁判中，80%以上的判决未阐明认定范围、计算方法及证据依据，部分判决虽提及认定方法，但缺乏必要的论证说理与证据链条。

2.具体成因多元。审判机关对我国《刑法》第六十四条的适用标准把握不一致，部分法院采取“协商定价”等非规范认定方式，裁判者为规避二审改判风险，刻意采用模糊化表述。

3.存在制度危害。损害司法裁判的既判力与公信力，导致同案不同判现象，形成权力寻租空间。

（三）司法现状不容乐观

笔者发现，在重大工程承包、特许经营许可等涉案金额巨大的行贿案件中，普遍存在：以罚金刑替代违法所得没收；罚金数额与行贿收益脱钩；罚金裁定缺乏计算依据等不容乐观的现象和问题。

二、对依法准确认定、处理“违法所得”的几点认识

结合工作实践及理论文章，笔者认为，应从三个层面依法准确认定、处理“违法所得”：

（一）界定“违法所得”，为罚金刑提供判罚标准。如刑法第一百八十条、第二百二十五条规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，上述条文规定的“违法所得”系为判处罚金刑明确一个基数。从现代刑事发展理念分析，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲。基于罚金刑的这一适用原理，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。

（二）界定“违法所得”，以区分罪与非罪。如刑法第二百一十七条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。以非法经营犯罪为例，绝大多数非法经营犯罪都是以追求牟利为目的，有的非法经营犯罪投入成本很高，而有的投入成本较低，从非法经营数额或者销售收入角度，难以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度。从原理上分析，此种情形，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性，故此类情形可以参照上述第一种情况，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”。对于因客观原因无法查清生产、销售成本的案件，可以委托相关部门对生产、销售成本进行鉴定，不可因为无法查清而对生产、销售成本不予扣除。对于犯罪嫌疑人、被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻扰、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，直接将销售收入认定为“违法所得”。

（三）界定“违法所得”，以明确没收财产范围。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；刑事诉讼法第二百八十二条规定，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”。根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应予以没收，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。故在没收“通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产”时，违法所得一般不扣除生产、销售成本，应当全部没收上缴国库。

值得注意的是，有的案件中行为人并非全案违法，仅部分环节违反法律规定，此种情况下应当确定违法所得和添附的比例，没收时适用比例原则，不宜不加区分一概没收全部财产。如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权，从事房地产合法经营，仅行贿环节构成犯罪，获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”，应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例，按照该比例确定最后没收违法所得的数额。

总之，关于犯罪成本是否扣除的观点分歧非常复杂，还需要具体问题具体分析。最后，笔者要强调的是，广义上的“违法所得”，还包括“其他涉案财产”；根据刑法第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条的规定，“其他涉案财产”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物；然而，“其他涉案财产”是否限于“本人财物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪而供犯罪所用的他人财物，留待实践中进一步研究。

作者简介

刘临庆，北京市兰台(兰州)律师事务所管委会主任。现任甘肃省律师协会常务理事、兰州市律师协会副会长、兰州市律师行业工会联合会主席、兰州市新的社会阶层人士联谊会副会长、兰州市首席法律咨询专家。

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穆瑶，中国共产党党员，研究生学历，现为北京市兰台(兰州)律师事务所执业律师。

专注于民商事领域。

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